WeChat ID law-angel Intro 法天使－专业合同下载平台，数千份合同与法律文本，可随时导出、保存，律师、法律工作者的随身合同库。更多功能在pc端：www.fatianshi.cn 作者 | 夏朵   邮箱 | angela_xia945@163.com 关于合同的起草与审查，谈谈工作中的一些体会，具体包括对合同起草的理解，以及合同审查中的1）合同可操作性；2）违约责任；3）退出机制；4）争端解决方式等几个问题。 合同起草天生有着不一样的气场 写作大概会有这几种功能，提供娱乐、提供信息、发表申明观点或者起劝服作用，读者在读文章时一般也不需要去仔细分辨写作者成文时的意图，是否具备上述隐含功能，况且作者的意图也不一定能达到。 比如说读小说的人可能觉得读到的小说一点也不好玩，发表的研究报告也有可能被挑战说提供的数据、信息根本是错误的，某人发表的声明被大多数人认为是哗众取宠，是过于情绪化的表达，又或者因为小区宠物越来越多，你为了小区公共环境保持热心写下一份倡议书，结果很多人牵着宠物狗看完即走并无响应。也就是说，很多的写作成果其实并不能达成写作者的初衷。 而合同起草却天生有着不一样的气场，从一开始就来源自明确的目标与具体效果的期待，在法律规则对文件效力给予保障护卫下，这些合同经签署就具备法律意义上的效果，要么事关一笔交易后物品所有权属的转让，要么是一方对另一方作出的陈述与保证后就有必须履行完成的法律义务了。 如果随着一套法律文件的起草完成，一家位于国外、投资人、雇员都是外国人的公司将被你的本国客户接手管理，公司所有权随之转让，公司产品、雇员会因法律文件条款的不同规定而被做出不同安排、安置时…….作为法律文件的起草和审查者，参与该项交易的商务律师大概又能对职业神圣感产生别样的体会。 就是说，在处理上述事务中涉及的合同起草与外面一般的写作比都不一样，因为更加指向明确，具有可执行的目标，也更可能对现实生活的很多情况产生实际的、实质的影响。 合同审查中的四个问题 以下篇幅主要从实践经验中合同的实质审查层面就合同的可操作性，违约责任，退出机制和争端解决方式提出一些观点供参考。 对合同进行实质审查时，律师一般关注合同文本是否将法律规定或者交易双方协商一致的约定包括其中了，是否准确反映出客户指示？对于将交易双方的主要权利义务写进交易合同中一般律师大概都挺擅长；然而把交易双方形成一致意见的事项记录到合同中只能说是完成一个初级工作，因为往往是没有被交易双方考虑到的或者合同中没有提到部分恰恰就是交易风险的来源。 1、合同的可操作性 真正能让律师审查工作有价值其实在于能让合同有效促成客户达成交易目的，而合同得以完成交易和实现利益均衡的具体保证则是其可操作性。 什么是合同缺乏可操作性的表现呢？ 比如说经常在合同文本中看到类似“如一方违约，违约方应该依法承担相应违约责任”的简单约定，这样不具备可操作性的约定不会比不写对守约方起到更好的权利利益保障作用。 又比如说，常常看到合同约定了清晰准确的履行义务条款和支付条款，但却未规定有效、可操作的违约责任条款，当交易一方出现违约情形时，合同条款约定仍将因为缺乏可操作性而无法达到追究违约方的具体责任目的。 合同的可操作性问题的解决没有捷径，应当尽量详细，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。 2、违约责任 违约责任，也就是违反了合同实体中的约定时应该如何处理。违约责任的设定通过提高违约成本，迫使对方按合同约定履行从而实现交易结果的可预见性，并且在对方违约时将自己一方因违约遭受的损失转移给对方以保障己方利益不受损或减损。 当考虑因违约行为应承担的不利法律后果时常常与违约成本有关。我国《合同法》规定了几种承担违约责任的方式，由于继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种不同履行方式存在着履行成本上的差距，如果能实现承担责任方式的替换，则能在一定程度上减少一方甚至双方因违约而造成的损失；而违约金、定金罚则都是以金钱履行违约责任的方式，二者不能并用。 从难易程度来看，赔偿损失在实践操作中较常用，但赔偿损失意味着利润的净流出，只有当违约方的违约或者不履行对己方有更大收益或好处时，违约方才宁可承担赔偿损失的违约责任而不愿继续履行。基于此，采取补救措施也许成为交易双方更容易接受的违约责任承担方式。 实务中，泛泛约定为违约者应当承担责任，或对不同违约情形不做区分施以过重或过轻的违约责任都是不适当的做法。妥当的做法，是在识别主要风险及违约情形下，针对性确认妥当的违约责任，这需要更多结合商业的因素综合考量合同的履行难点。也因此，对于企业的主营业务合同，常常需要不定期更新版本，更新的依据常常在于过往合同的履行情况，甚至过去发生的诉讼。 3、退出机制 客户常常是积极阳光的正向思维者，他们习惯于以整个交易如约履行和及时支付价款为假设前提来安排和计划，而对于可能发生的违约的情形则像是怕会触霉头一样地回避提起，或者说客户常常没有这种“遇到坏事把丑话说在前面”的思考习惯。 律师这时候就要为客户利益担负起进行负面思考，对有可能出现的不利情形尽可能周密的考虑和计划对策，应对不利情形的对策通常就会涉及到退出机制的设置：出现违约情形时如何终止合同效力或是解除合同? 此时当事人依靠律师才能更好地控制法律风险的原因。律师也正是依靠一般人缺乏的这种思维方式体现出来的严谨来获得其专业价值的认可。 为什么退出机制这么重要呢？试想双方对交易状况均不满意，无法通过协商解决，此时如果没有设置退出机制，交易方可能只剩下去起诉或提仲裁交由司法机构来裁决这一种选择了，而很多交易方并不想通过这种方式处理交易；如果设置了退出机制，交易方可以在不满意时选择退出，这样能最大限度地降低交易损失，使得企业以较小的代价退出不利的合同履行。 解除合同所依据的可以是法定的理由也可以是约定的理由。约定的合同解除理由需要在合同起草时加以前瞻性地预见和约定。充分预见应当解除合同的情况应该严谨、清晰地表述并列入合同条款中，以便在解除合同事由发生时可供援引。 4、争端解决方式 审查合同时其他应给予关注的还包括争端解决方式：解决合同争议的方式包括协商、诉讼和仲裁。发生争议后未能协商解决的可申请诉讼或仲裁。 我国实行“或裁或审”制度，当事人不能既选择诉讼方式又选择仲裁方式。而根据仲裁法规定，如果希望用仲裁方式解决纠纷应由争议双方同意约定明确具体的仲裁条款作为申请前提。 在有些合同纠纷对于事实判别的要求高于法律判断时，需要裁决者具备相当丰富的专业知识，而这正是仲裁机构专家仲裁人员的优势；并且仲裁程序简便、方式灵活、一裁终局。所以，如果合同专业性较强、涉及商业秘密或是对尽快解决合同纠纷有要求时，可以优先选择仲裁方式。 而如果选定仲裁解决合同纠纷，则应注意：仲裁条款的约定应该严格参照各仲裁机构的示范条款，以防约定不明，导致仲裁管辖条款无效。以北京仲裁委员会为例，在其官网首页，就有该仲裁机构的示范条款。 以上是从合同实体审查层面提出一些参考意见，但其实一份真正具备高品质的合同文本，在合同表述方面也存在诸多要求，比如合同结构体系是否清晰；合同条款是否完备；整体思维是否严谨、语言表达是否精确；版面安排是否美观都会被作为衡量合同文本品质的因素。 针对合同审查如果再从方法论上还有一点小建议就是：可以在合同起草或者审查最终定稿前交给别人帮忙再审阅来挑错、校对；自己对合同初稿或者审查稿来挑错、校对的话，最好能隔几个小时或者第二天再做这项工作。合同文本的审查工作如果留出些距离，比如换其他人或者自己隔开一段合理时间，往往可能完成得更有效率。 招聘启事一则： 法天使正在招聘一名全职“合同工程师”，与一般公司法务有较大区别。主要职责是： （1）合同审查、合同数据库建设。 （2）参与《中国合同库出版计划》。 （3）其他与合同、法律文本有关的事。   要求： （1）法律专业本科以上。 （2）有合同审查知识与经验。 （3）对法天使有初步了解，能接受创业公司的工作状态。 感谢作者授权法天使发布。法天使关心合同，欢迎与合同有关的投稿。编辑的微信：554861751，点击文末阅读原文，可进入法天使，搜索合同文本。 Reward 长按二维码向我转账 受苹果公司新规定影响，微信 iOS 版的赞赏功能被关闭，可通过二维码转账支持公众号。 Scan QR Code via WeChat to follow Official Account